Primazia da lex specialis no Direito Aeronáutico e seu diálogo com o Direito do Consumidor

Recentemente, o Supremo Tribunal Federal reconheceu a Repercussão Geral em recurso extraordinário em que se discute “se as normas sobre o transporte aéreo prevalecem em relação às normas de proteção ao consumidor para disciplinar a responsabilidade civil por cancelamento, alteração ou atraso de voo por motivo de caso fortuito ou força maior” (Tema nº 1.417).

O plano de fundo jurídico do Tema nº 1.417 reside em um duplo escrutínio: primeiro, se a disciplina da responsabilidade civil no transporte aéreo pelo CBA ou pelo CDC observa as competências legislativas da Constituição; segundo, em havendo concorrência normativa, qual diploma ostenta maior especialidade para reger a matéria.

De início, é importante destacar que, embora a proteção ao consumidor seja mandamento constitucional, ela não ostenta caráter absoluto ou de supraprincípio, devendo se harmonizar com outros princípios constitucionais, inclusive com aqueles que constituem a Ordem Econômica (artigo 170), entre os quais se encontra a própria defesa do consumidor (inciso V) [1].

Não existe no Direito brasileiro uma “reserva legal” que vincule a matéria ao nome da lei (nomen iuris), mas sim em razão da competência legislativa material e formal, bem como da amplitude e da especificidade do seu conteúdo.

Sob o prisma restrito dos artigos 5º, inciso XXXII e 178 da CF/88, segundo os quais o mandamento da defesa do consumidor deve ser exercido nos estritos termos e limites da legislação ordinária, torna-se indiferente se a responsabilidade civil for regida pelo Código Brasileiro de Aeronáutica (CBA), pelo Código de Defesa do Consumidor (CDC), por normas esparsas, ou concomitantemente por todas, visto que tais diplomas representam “leis federais” e, neste aspecto, respeitam a competência estabelecida nos artigos 22, inciso I e 24, inciso VIII.

E é justamente a amplitude e especificidade do conteúdo de cada diploma que definirá qual será aplicável ao caso concreto, compreensão esta que define o critério da especialidade para a resolução de aparente antinomia (lex specialis derogat legi generali), conforme previsto no §2º do artigo 2º da Lindb.

Objetivo de disciplinar temas jurídicos relevantes

Tanto o CDC como o CBA se dedicam a disciplinar temas jurídicos relevantes, de modo que cada um destes pode conter disposições “gerais” e “especiais” dentro de seus respectivos âmbitos de incidência [2], de modo que a característica de “especial” não decorre de seu nomen iuris atribuído à norma, mas sim da sua capacidade de disciplinar determinado aspecto de forma mais minuciosa, restrita e específica quando comparada a outra norma.

Inclusive, a própria referência à “Código” reporta à percepção de se tratar de compêndio legislativo referente a um conjunto de normas genéricas sobre um macro tema jurídico [3]. Assim, o CDC versa genericamente sobre a proteção ao consumidor, mas não especificamente sobre as relações de consumo sobre serviços de transporte aéreo [4]. Da mesma forma, o CBA trata amplamente sobre tais serviços, mas não sobre todos os aspectos relacionados à relação consumerista.

O tema “responsabilidade civil” se torna um ponto de interseção entre tais diplomas: enquanto que o CDC admite a exclusão de responsabilidade apenas em razão da “culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro” (artigo 14, §3º, inciso II), o CBA reconhece a excludente quando restar comprovado “que, por motivo de caso fortuito ou de força maior, foi impossível adotar medidas necessárias, suficientes e adequadas para evitar o dano” (artigo 256, §1º, inciso II).

Observa-se que o CDC versa sobre a responsabilidade civil genericamente para todas as relações de consumo, enquanto que o CBA trata especificamente das relações de consumo em transporte aéreo (“Responsabilidade por Dano a Passageiro”), de modo que, sob o Critério da Especialidade, atrai a aplicação deste último, e não daquele [5].

Importante destacar que a ressalva final à excludente de responsabilidade (“impossível adotar medidas necessárias, suficientes e adequadas para evitar o dano”) foi introduzida pela Lei nº 14.034/2020, a qual, além de posterior ao CBA e ao CDC (lex posterior derogat priori), traz um comando específico para os usuários-consumidores de transporte aéreo.

Visto ser suficiente que a responsabilidade civil seja estabelecida por lei ordinária (CF/88, artigos 5º, inciso XXXII, 22, inciso I, 24, inciso VIII e 178), a eficácia da inovação introduzida pela Lei nº 14.034/2020 independe do diploma legal em que o comando normativo foi inserido, seja no Código Brasileiro de Aeronáutica, no Código de Defesa do Consumidor, ou em legislação autônoma.

O que se revela juridicamente relevante é a opção legítima do legislador ordinário por um modelo intermediário de responsabilização, que não se orienta nem por uma exclusão absoluta pró-mercado, nem por uma responsabilização irrestrita pró-consumidor, mas por uma excludente condicionada, fundada na demonstração da impossibilidade de adoção de medidas necessárias, suficientes e adequadas para evitar o dano.

Conflito entre a ‘atuação’ do CBA e do CDC

Por oportuno, registre-se que, se nos apegarmos à interpretação estritamente gramatical, teríamos desde logo que o CBA se limitaria a tratar do “atraso” de voos, levando assim a crer que as demais hipóteses levantadas no Tema 1.417 (cancelamento e alteração) seriam disciplinadas pelo CDC.

Todavia, esta ortodoxia hermenêutica implicaria cindir o tratamento jurídico de situações análogas e por vezes consequenciais (atraso, cancelamento e alteração), violando os princípios da Coerência e a Unidade do Ordenamento Jurídico, de modo que se conclui que tal limitação consiste em mera atecnia legislativa, impondo-se assim a aplicação de interpretação análoga e extensiva do artigo 256, §1º, inciso II, do CBA às hipóteses de cancelamento e alteração de voos.

Não se pode deixar de atentar que, diferentemente do CDC e de outros Códigos, o CBA consiste ainda em uma norma setorial, a exemplo do Código de Mineração e da Lei da Saúde Suplementar, o que reforça a prevalência deste diante de ambiguidades legislativas em razão da necessidade de assegurar a interpretação sistemática deste microssistema jurídico que dispõe de um agente regulador e que é objeto de tratados internacionais dos quais o Brasil é signatário [6] [7].

A previsibilidade do regime de responsabilidade civil no transporte aéreo constitui elemento essencial da segurança jurídica e da estabilidade regulatória, especialmente em um setor intensamente regulado e dependente de planejamento operacional de longo prazo. Por sua vez, a aplicação fragmentada e casuística do CDC, em detrimento do regime setorial do CBA, compromete a racionalidade do sistema jurídico e dificulta a internalização de riscos pelas operadoras [8].

A aplicação do critério da especialidade não implica a exclusão absoluta do sistema consumerista, mas sim um diálogo das fontes. O CDC e o CBA não se anulam; eles interagem de forma coordenada, de modo que o CBA rege a responsabilidade civil pelo atraso e seus excludentes (especificidade), enquanto o CDC permanece regendo em outros aspectos, a exemplo da inversão do ônus da prova (artigo 6º, inciso VIII), da responsabilidade solidária da cadeia de fornecedores (artigo 7º), e sobretudo quanto à proteção contra práticas abusivas (artigo 6º, inciso IV).

É imperativo registrar ainda que a aplicação do CBA e de suas excludentes não implica o desamparo do passageiro, visto que a relação entre a regulação da Anac e o CBA estabelece um patamar mínimo de assistência material obrigatória (comunicação, alimentação e hospedagem) que independe de culpa ou da ocorrência de caso fortuito, garantindo-lhe suporte imediato, ainda que a indenização por danos morais ou materiais seja afastada pela excludente legal.

Note-se que, ao tratar da “responsabilidade por dano a passageiro”, o CBA não trata exclusivamente de aspectos regulatórios próprios ao Direito Aeronáutico, mas também em matéria de responsabilidade civil, inclusive em responsabilidade civil consumerista, em consonância com os artigos 5º, inciso XXXII e 178 da CF/88, visto que o CBA é lei formal e material, além de atender à Competência Legislativa disposta nos artigos 22, inciso I, e 24, inciso VIII.

[1] A questão central transcende a mera aparente antinomia, inserindo-se na controvérsia doutrinária sobre os limites da aplicação do CDC a setores econômicos já dotados de regulação pública densa e específica. Em debate semelhante, por ocasião do julgamento do RE 636.331 (Min. Gilmar Mendes), no qual resultou na fixação do Tema de Repercussão Geral nº 210, consignou-se que “A proteção do consumidor não é a única diretriz a que se orienta a ordem econômica nem o único mandamento constitucional que deve ser observado pelo legislador”, afastando-se assim a ideia de que as disposições do CDC não estariam sujeitas à derrogação “por norma mais restritiva, ainda que por lei especial”.

[2] Note-se que o CBA trata de diversos aspectos relacionados ao Direito Aeronáutico (ex: infraestrutura aeroportuária, registro de aeronaves, serviços de transporte etc.), enquanto que o CDC sobre as relações de consumo (ex: compra e venda de produtos, serviços bancários, garantias legais etc), de modo que, assim como se verifica em outros códices, cada um destes representam um corpo normativo geral sobre a temática que pretendem disciplinar.

[3] A codificação visa a unidade e organicidade de um ramo do Direito. O uso do termo “Código” no CDC e no CBA reflete a pretensão de exaurimento de suas matérias (consumo e aeronáutica, respectivamente), mas não impede que um seja considerado lei especial em face do outro em recortes específicos de incidência.

[4] Por ser um diploma transversal, o CDC não deve comportar fragmentações casuísticas, sob pena de comprometer sua harmonia. Assim, a opção por alterar o microssistema aeronáutico preserva a integridade da norma geral consumerista e reafirma a especialidade do Direito Aeronáutico.

[5] Esta mesma conclusão foi adota pelo STF por ocasião do julgamento do Recurso Extraordinário nº 351.750 (Min. Eros Grau), quando se concluiu que, “Consumado o juízo de comparação, teremos que o Código de Defesa do Consumidor é lei especial em relação ao Código Civil. Não obstante, se o compararmos com o Código Brasileiro de Aeronáutica e com as disposições de Varsóvia, teremos ser ele lei geral em relação – repito para deixar claro – ao Código Brasileiro de Aeronáutica e às disposições da Convenção de Varsóvia”.

[6] Conforme destacado no próprio CBA, “O Direito Aeronáutico é regulado pelos Tratados, Convenções e Atos Internacionais de que o Brasil seja parte, por este Código e pela legislação complementar” (Art. 1º), reforçando se tratar de um sistema jurídico autônomo e coordenado.

[7] A regra introduzida pela Lei nº 14.034/2020 equipara a responsabilidade subjetiva àquela prevista no Código Civil Brasileiro, e, sobretudo, às Convenções de Varsóvia e de Montreal, consoante dispõe o Art. 178 da CF/88, promovendo uma harmonização interna e externa no que se refere a limites indenizatórios e causas excludentes.

[8] Sob uma visão consequencialista (Lindb, Art. 20), frise-se que o equilíbrio entre consumidores e prestadores é essencial para a sustentabilidade econômica do setor aéreo, o qual, ao final, se reverte em favor dos consumidores em decorrência da expansão da atividade e da precificação adequada.