STJ busca consenso sobre impacto de quantidade e natureza da droga na dosimetria da pena

Passado mais de um ano desde o início do julgamento sobre o impacto da quantidade e da natureza das drogas apreendidas na dosimetria da pena, pela aplicação do chamado tráfico privilegiado, a 3ª Seção do Superior Tribunal de Justiça ainda não alcançou um consenso.

No último dia 5, o julgamento foi retomado com renovação das sustentações orais para permitir a participação dos ministros Carlos Brandão e Marluce Caldas. E foi interrompido para uma tentativa de composição de teses.

O tráfico privilegiado está previsto no artigo 33, parágrafo 4º, da Lei de Drogas (Lei 11.343/2006) e reduz a pena de um sexto a dois terço se o réu for primário, de bons antecedentes, não se dedicar às atividades criminosas, nem integrar organização criminosa.

Há dois temas de recursos repetitivos em julgamento, para fixação de teses vinculantes.

No Tema 1.154, de relatoria do ministro Messod Azulay, o tribunal avalia sobre se a natureza e a quantidade de drogas apreendidas, isoladamente consideradas, são suficientes para afastar o tráfico privilegiado.

Já no Tema 1.241, de relatoria de Ribeiro Dantas, o STJ busca definir a possibilidade de utilização da quantidade e variedade das drogas apreendidas para definir a fração da redução de pena pela minorante do tráfico privilegiado.

Até o momento, há três teses propostas (veja no final do texto): a de cada um dos relatores e a do ministro Og Fernandes, já encampada pelo ministro Rogerio Schietti.

Há pontos de convergência, mas as divergências se apresentam em três pontos: o impacto da quantidade de drogas, a análise autônoma de sua natureza e a ocorrência de dupla valoração (bis in idem) se servir também para aumentar a pena-base.

Convergências

As propostas têm algumas convergências importantes. A primeira delas é de que natureza e quantidade das drogas apreendidas devem ser usadas, prioritariamente, na terceira fase da dosimetria, quando se aplicam as causas de redução.

A alternativa seria usá-las na primeira fase para aumentar a pena-base pelo crime. O Supremo Tribunal Federal já decidiu que esses parâmetros só podem incidir uma vez na dosimetria da pena, sob pena de bis in idem (dupla punição pelo mesmo fato).

Todos também admitem que a quantidade de drogas pode, em determinados contextos, ser usada para negar o benefício do tráfico privilegiado, sob a premissa de que apenas alguém inserido na criminalidade ou membro de organização criminosa teria tamanho acesso.

Divergências

As divergências, por outro lado, são substanciais. O voto que propõe a tese mais rigorosa é do ministro Messod Azulay. Para ele, quantidade e natureza não podem ser avaliadas separadamente. Isso é relevante porque drogas mais pesadas podem, em menor quantidade, ter maior impacto na pena.

Ele ainda defende que a quantidade de drogas apreendidas seja suficiente para, por si só, afastar a redução da pena. E afastar a ocorrência de bis in idem quando o argumento servir para aumentar a pena-base e negar o beneficio totalmente.

Para ele, criar hipóteses muito restritas para reconhecer que alguém pego com drogas se dedica ao crime ou integra facção transforma o redutor de pena, que deveria ser a exceção, em regra.

Em vez disso, cabe ao juiz avaliar o contexto da apreensão e elementos como o grau de profissionalismo, a sofisticada logística de transportes ou a complexa estrutura de armazenamento para decidir se o réu merece ou não ter a pena reduzida.

“Quem é pego com dez toneladas de drogas pode receber o benefício?”, indagou aos colegas, durante o julgamento. “Isso me pareceria inviável”, acrescentou.

Elevada quantidade

As outras teses são mais convergentes. Ribeiro Dantas defende que apenas a “elevadíssima quantidade” de drogas poderia, isoladamente, justificar a recusa da aplicação do parágrafo 4º do artigo 33 da Lei de Drogas.

Em sua visão, quantidade e a natureza da droga podem servir de parâmetro para modular a fração de diminuição da pena, entre um sexto e dois terços, desde que não utilizada para aumentar a pena-base.

Já Og Fernandes diz que quantidade, isoladamente, não basta para afastar o benefício. Seria preciso avaliar o contexto da apreensão — os elementos citados por Messod, como estrutura, complexidade, profisisonalismo, origem e local da conduta.

Ele vai além e diz que esses elementos quantitativos e de natureza podem ser usados isoladamente para modular a fração do redutor de pena.

Os votos de Messod Azulay e Og Fernandes têm ainda uma convergência que não é abordada na tese de Ribeiro Dantas e envolve as situações em que o tráfico privilegiado é reconhecido na apelação contra a sentença que inicialmente o rejeitou.

Nesse caso, o julgador poderá deslocar a incidência da quantidade e da natureza na dosimetria, tirando-a da primeira fase (pena-base) e passando para a terceira (para definir a fração do redutor). Isso não configurará reformatio in pejus (mudança em prejuízo do réu, quando o recurso é exclusivo da defesa).

Essa profusão de enunciados foi o que motivou o ministro Antonio Saldanha Palheiro a sugerir a suspensão do julgamento para que os gabinetes, em reuniões isoladas, tentem chegar a um consenso quanto às teses.

Trata-se de um dos assuntos que mais rendem a concessão de Habeas Corpus no STJ. Em 2024, foram 1,5 mil deles, conforme dados do pesquisador e advogado David Metzker.

Os HCs em que a ordem foi concedida em razão do uso indevido da quantidade ou da natureza das drogas representam 71,5% do total de decisões favoráveis à defesa envolvendo a aplicação do tráfico privilegiado.

Leia as teses

Teses de Messod Azulay

1) A natureza e a quantidade de drogas devem ser valoradas sempre de forma conjunta. Não é possível, portanto, fazer a aplicação separada como se fossem elementos autônomos;

2) A natureza e quantidade de drogas devem ser valoradas preferencialmente na terceira fase da dosimetria da pena para modular a fração de diminuição, salvo quando não incidir na hipótese a minorante prevista no parágrafo 4º do artigo 33, caso em que esta circunstância poderá ser aplicada na primeira etapa da dosimetria para aumentar a pena-base;

2) Caso a instância anterior tenha afastado a incidência da minorante e valorado a natureza e a quantidade de drogas na primeira fase da dosimetria, mas o tribunal, em recurso da defesa, decida aplicar o redutor, deverá, se possível, deslocar a aplicação dessa circunstância para a terceira fase da dosimetria, a fim de modular a fração de diminuição, o que não configura reformatio in pejus;

4) Não configura bis in idem considerar quantidade e a natureza das drogas como circunstância judicial negativa para aumentar a pena-base e ao mesmo tempo como elemento fático a indicar a dedicação às atividades criminosas ou de integração de organização criminosa para afastar a aplicação da minorante prevista no parágrafo 4º do artigo 33. Somente haverá bis in idem se essa circunstância for usada simultaneamente para aumentar a pena-base e para modular a fração da redução da pena na terceira fase;

5) A apreensão de elevada quantidade de drogas configura fundamento idôneo para afastar a minorante prevista no parágrafo 4º do artigo 33, por indicar a dedicação do agente à atividade criminosa ou a integração a organização criminosa.

Teses de Ribeiro Dantas

1) A quantidade e a natureza da droga podem servir de parâmetro para modular a fração de diminuição da pena, entre 1/6 e 2/3, desde que não utilizada para aumentar a pena-base;

2) A apreensão de elevadíssima quantidade de drogas justifica o afastamento da minorante e pode indicar a dedicação do agente à atividades criminosas ou integração a organização criminosa.

Teses de Og Fernandes

1) A quantidade e a natureza das drogas, isoladamente, não podem fundamentar o afastamento da minorante. Contudo, o contexto da traficância, quando analisado sob o prisma da estrutura, complexidade, profissionalismo, origem e local da conduta, pode justificar a não incidência do benefício;

2) Os elementos acima mencionados, quando não considerados suficientes para afastar a aplicação da causa de diminuição especial de pena, poderão ser usados para definir a fração de incidência da minorante, sendo possível, inclusive, a consideração isolada da quantidade e da natureza nessa fase da dosimetria, desde que realizada com fundamentação idônea e desde que não tenha havido a exasperação da pena-base em razão desses elementos;

3) Se a natureza e a quantidade de entorpecentes, pela forma como referida nos autos, só puderem ser utilizadas em uma das etapas estritamente matemáticas da fixação da pena, deverá ser privilegiada sua ponderação na apreciação do parágrafo 4º do artigo 33 da Lei 11.343/2006 (terceira fase da dosimetria);

4) Nos casos em que se reforma a pena anteriormente fixada, reconhecendo a aplicação da minorante, a ponderação da natureza e a quantidade de drogas eventualmente realizada na primeira fase poderá ser transferida para modulação da fração da circunstância minorante, operação que não gera prejuízo ao réu na pena total, ao mesmo tempo em que contempla a incidencia dos elementos fáticos apurados.

Tema 1.154
REsp 1.963.433
REsp 1.963.489
REsp 1.964.296

Tema 1.241
REsp 2.059.576
REsp 2.059.577