Em café jusfilosófico, consegui reunir, na Dacha de São José do Herval, Kelsen, Hart, Dworkin, Habermas, Luhmann e outros teóricos do século XIX, XX e XXI para saber qual seria a opinião de cada um com relação à mania, que tomou conta do Direito brasileiro, de recusar a aplicação as leis e à CF. Durante os acepipes, conversamos sobre o artigo 212 do CPP. Contei inclusive o caso do HC STF 103.525 (ler aqui), e Hart ameaçou ir embora, dizendo que isso não era possível. Uma regra deve fazer diferença prática, dizia. Kelsen o convenceu a ficar, esgrimindo um blended escocês e um salaminho especial feito aqui perto na aldeia, ao pé da serra. Também falei dos enunciados do Fonaje (aqui) que "decidiram", entre outras coisas, que o CPC não se aplica aos juizados. Habermas perguntou: "Bitte: Fonaje ist der Name des Brasilien Parlaments?" ("Perdão, mas Fonaje é o nome do parlamento de vocês?"). Respondi: "Herr Habermas. Dass gibt es nur in Brasilien. Dies ist eine "jabuticaba'" (em tradução curta e grossa: "Isto é uma jabuticaba. Só dá por aqui").
Aleatoriamente, como anfitrião, escolhi para análise este acórdão recente do STJ. Ei-lo:
O julgador não está obrigado a responder a todas as questões suscitadas pelas partes, quando já tenha encontrado motivo suficiente para proferir a decisão. A prescrição trazida pelo art. 489 do CPC/2015 veio confirmar a jurisprudência já sedimentada pelo Colendo Superior Tribunal de Justiça, sendo dever do julgador apenas enfrentar as questões capazes de infirmar a conclusão adotada na decisão recorrida (STJ, EDcl no MS 21315 / DF, S1 – DJe 15/6/2016).
Percebam, de pronto, que o julgado parece desconsiderar a existência de um parágrafo primeiro no artigo 489 do CPC, pois o inciso IV do aludido parágrafo inviabiliza o teor da decisão. Deveriam os julgadores terem lido o artigo 1.022, parágrafo único, II[1]…
Pedi, então, aos convidados que fizessem brevíssimos comentários, antes mesmo de servir o jantar, composto de patos assados ao forno por uma equipe supervisionada por D. Rosane, na forma da lei e do decreto que regulamenta o assamento de patos e dá outras providências…
Kelsen pediu cerveja e Hart continuou no scotch. Cada um tomou a palavra e discorreu sobre o assunto. A ata da reunião resultou nas seguintes “ementas”.
1. Representando o grupo dos positivistas clássicos (veio Windscheid como representante[2] — embora devesse ter vindo um exegeta francês). Na verdade, chamo a isso de positivismo legalista, como diz Castanheira Neves. Windscheid disse: "Como é possível? Vocês não têm o artigo 489 do CPC, que diz o contrário do que consta no acórdão? E a parte que está no tal inciso IV?". E voltou para a cerveja. Antes, provou uma caipirinha temperada com folhas de bergamota, minha especialidade dachiana.
2. Já Herbert Hart disse: "Não há que se falar em hard case neste caso. Da mesma maneira, não há textura aberta da norma jurídica, no caso. Não há zona de penumbra a ser preenchida mediante discricionariedade do STJ. Qual é a dúvida sobre o que está escrito no CPC?". E sorveu mais um gole de scotch.
3. Deixando seu copo de vinho riesling de lado, Habermas sentenciou: “Nem vou discutir a questão dos discursos de fundamentação e dos discursos de aplicação. O juiz não tem legitimidade para realizar os primeiros (discursos de fundamentação). É simples. Os discursos de fundamentação já foram realizados anteriormente pelo Legislativo, que, através da edição do CPC, definiu o contrário do que diz o tal acórdão. O tribunal não 'gostou' da lei? Quer corrigi-la moralmente? Como assim? Por isso escrevi uma teoria para substituir a razão prática eivada de solipsismo. Para evitar essas correções morais ad hoc. Esses subjetivistas brasileiros parecem os adeptos da escola do Direito Livre. Talvez nem eles tivessem tanta ousadia. Aliás, até mesmo Oskar Büllow dizia que os adeptos do Direito Livre estavam equivocados, porque nem mesmo para ele, Büllow, o juiz podia deixar de aplicar a lei colocando no seu lugar o seu sentimento pessoal; para tanto, basta ler um texto de Büllow, publicado em 1906, chamado Über das Verhältnis der Rechsprechung zum Gesetzesrechet)”.
4. Robert Alexy, sem muitos sorrisos, ponderou: “Existe uma distinção estrutural entre regras e princípios. Não havendo colisões entre princípios, casos de injustiça extrema ou implementação de uma exceção à regra pela ausência de necessidade de acréscimo de uma hipótese fática ao artigo 489 do CPC, os incisos do parágrafo primeiro devem ser aplicados por subsunção. A propósito, que raios é isso de ponderação que vocês colocaram no parágrafo segundo?”. Fiz de conta que não ouvi essa última parte. Bem que avisei a presidente Dilma para vetar esse parágrafo (ler aqui).
5. Ronald Dworkin puxou velhas anotações: “A interpretação do Direito sob a melhor luz é no sentido de preservar a plena fundamentação. Não houve respeito à integridade do Direito. E a decisão deveria ter reconstruído a história institucional das decisões do tribunal para demonstrar a frase (dita pelo julgador) de que o parágrafo 1º do artigo 489 teria vindo para confirmar o que a corte já dizia. Os indicativos, aliás, são em sentido contrário do que consta no julgado. Portanto, a resposta não é correta”. E pediu uma Sam Adams, que comprei especialmente para ele.
6. Joseph Raz, fazendo um olhar blasé para a discussão — afinal, não é a tarefa do positivismo exclusivo dizer como os juízes devem decidir — foi sucinto: “Minha tese é meramente analítica e factual, como sabem. Mas meus conceitos podem ser utilizados em uma construção original sobre a teoria da decisão. Como o Direito reivindica autoridade moral sobre os demais sistemas normativos, e sendo as regras razões excludentes, no caso concreto afastam-se quaisquer razões extrajurídicas para o deslinde do feito. Assim, a única possibilidade plausível é o respeito ao artigo 489, parágrafo 1º, do CPC. O tribunal deve enfrentar os argumentos das partes [inserção minha: o bom e velho “dever de consideração”, corolário do contraditório que Dierle defende há muito em Pindorama]. E se o tribunal disser o contrário, deve demonstrar quais seriam os argumentos que ele não considera relevantes para serem deixados de lado. Temos sempre que preservar a ‘moralidade mínima da democracia’, como diz Cass Sunstein [que não pode chegar por falta de teto no aeroporto de São José do Herval] e, por isso, justifica-se o primado do legislativo”.
7. Scott Shapiro, outro positivista exclusivo, mostrando merecida reverência ao mestre Raz, disse: “Procuro avançar uma proposta textualista e formalista com base nos conceitos extraídos da teoria do planejamento social (Planning theory of Law) de Raz. Diante da interpretação do STJ no caso em análise, posso dizer que houve violação à ‘lógica simples do planejamento social’, pois a existência de planos jurídicos só faz sentido caso o intérprete não tenha o poder de reabrir as discussões políticas e morais que a própria existência do plano visa resolver e assentar. Ao dizer que “o julgador não está obrigado a responder a todas as questões suscitadas pelas partes, quando já tenha encontrado motivo suficiente para proferir a decisão” o tribunal violou o “plano”… Além disso, uma regra deve fazer diferença prática na conduta dos agentes. E, no caso do STJ, não fez!”. Tomando um copo de vinho Torrontés, Raz fez um gesto afirmativo com a cabeça[3].
8. Para trazer a opinião do positivismo inclusivo mais atual e sofisticado, veio Wil Waluchow. Disse: “Diante da relação contingencial entre Direito e moral, é possível que em alguns casos o próprio sistema jurídico possibilite decisões a partir de standards morais. Entretanto, no caso específico, não há qualquer incorporação que permita uma interpretação que afaste a aplicação dos incisos do parágrafo 1º do artigo 489 do CPC e tampouco se dê esse tipo de interpretação do artigo 1.022 que trata dos embargos [e, para meu orgulho, brandiu os Comentários do CPC da Saraiva, com a página aberta no artigo comentado por mim e pelo Alexandre Freire], pois o tribunal não poderia substituir a moralidade da comunidade constitucional pelo seu juízo moral/pragmático de primeira ordem”.
8. Friedrich Müller não poderia faltar. Afinal, inventou a expressão pós-positivismo. E logo disse: “Mas superar o positivismo — em que texto e norma são a mesma coisa — não quer dizer que se possa atribuir qualquer norma a um texto. Foi o que o julgado fez. O texto do artigo 489, parágrafo 1º, IV não tem nada a ver com a norma que o tribunal lhe atribuiu. E pediu um Riesling trocken”. E eu disse: "Bingo, meu amigo".
8. Como vizinho da Dacha, Ernildo Stein nos brindou com uma visita. Embora afastado das lides jurídicas, pedi-lhe que opinasse. Tomando uma Franziskaner, disse: “O Direito é feito justamente para evitar essas argumentações pragmáticas. Vou invocar Gadamer: quem quer dizer algo sobre um texto, deve deixar que o texto lhe diga algo. Parece que o STJ não quis ouvir o texto”.
9. Luhmann também não se interessa por decisões concretas. Mas, atendendo a insistentes convites, resolveu dizer o que sua teoria sistêmica poderia ajudar na resposta acerca do acerto ou não da decisão. “Há uma programação (legal-constitucional) que o sistema minimamente deve seguir. Se o operador do sistema (juiz, tribunal) não a segue, perde não só a legitimidade, mas a legitimação para agir. O sistema do Direito, no seu proceder autopoiético, não encontra estruturas suficientes para uma comunicação que seja divergente àquela exposta pelo artigo 489, parágrafo1º do CPC. Do contrário, haveria uma corrupção sistêmica, uma vez que a resposta jurídica seria o resultado de estruturas diversas ao seu próprio sistema operativo. O julgado contrariou a programação legal-constitucional.”
10. Como sou o anfitrião, atendi ao gentil convite de um dos convivas (no meio da discussão, não consegui identificar, mas como estava louco para dar minha opinião, não me fiz de rogado). Disse: “Serei breve. No Brasil confunde-se positivismo jurídico com positividade. Positivismo virou palavrão. Eu mesmo sou acusado de ser positivista, por defender limites semânticos. Como se fosse crime defender o cumprimento das leis. Incrível. Ainda que texto e norma não estejam unidos, também não estão absolutamente descolados. Portanto, há apenas seis hipóteses em que o juiz está autorizado a não aplicar a lei e, no caso em concreto, interpretação diversa da disposição do artigo 489, parágrafo1º, do CPC viola a integridade do Direito. Há um vício hermenêutico claro no acórdão, ao deixar entendido que os argumentos das partes perdem importância quando o julgador já tem formada a convicção. Logo, qual é o motivo para as partes argumentarem? Como assim? Para não me alongar, aproveitei para citar o coautor do nosso CPC comentado, Dierle Nunes: “Basta ler o artigo 489, parágrafo 1º – Não se considera fundamentada qualquer decisão judicial, seja ela interlocutória, sentença ou acórdão, que: IV – não enfrentar todos os argumentos deduzidos no processo capazes de, em tese, infirmar a conclusão adotada pelo julgador. O dever de consideração previsto na Constituição, como corolário do contraditório e da fundamentação, agora está expressamente previsto. Ademais, o artigo 1022, parágrafo único, II, indica o uso dos embargos de declaração para induzir cumprimento do 489, parágrafo 1º (https://goo.gl/Szb5u6). Mais, meus caríssimos convidados: não lhes pareceu que há uma coisa em comum? De positivistas a hermeneutas, todos discordamos da decisão. Assim como discordamos dessa coisa de ‘fazer enunciados’”.
11. Kelsen se atrasou um pouco em face da discussão que teve com o mestre cervejeiro da Dacha, mas disse, ainda esbaforido: "Tenho que dizer o que penso em dois níveis. Como cientista, apenas posso descrever, mediante ato de conhecimento, o que a norma jurídica ordena. Nesse caso, o artigo 489, parágrafo 1º, do CPC obriga a autoridade judiciária a enfrentar todos os argumentos deduzidos no processo capazes de, em tese, infirmar a conclusão adotada pelo julgador. Esse dispositivo tem vigência e validade. No entanto, como o juiz não faz ciência e, sim, política jurídica, sua interpretação é/pode ser um ato de vontade. Logo, o STJ está 'autorizado' a interpretar a lei conforme achar melhor, dentro e até fora da moldura. Esse é meu lado pessimista. Michel Tropper chega a dizer que, no plano da aplicação da norma, sou um realista do Direito, enfim, um empirista, tipo judge made law. Acho que ele até tem razão. Eis o lado ‘B’ de minha teoria. O juiz produz norma. Mesmo fora da tal moldura de que falo na TPD. Por isso, diferenciei o ato de conhecimento — feito pelo cientista (cindindo ciência jurídica e moral) do ato de vontade (feito pelo juiz), no qual a moral pode até mesmo superar o Direito. Assim como a política. Cansei de dizer que não cindi Direito e moral e, sim, Ciência do Direito e moral. Sei que essa parte do capítulo oitavo criou essa… e soltou um palavrão. Acabei criando monstros com esse meu lado decisionista. Decidir contra a lei é decisionismo. Mas não é ciência. É mera política jurídica. E isso não importa ao cientista. Colocando a mão na testa, em gesto quase-dramático, disse: 'Eu não devia ter escrito esse oitavo capítulo'". E pediu mais uma cerveja e para empacotar algumas garrafas para levar consigo.
Ninguém sentiu falta de Radbruch. Afinal, não havia espaço para a sua fórmula (da injustiça extrema). Também não foram convidados os realistas — nem os estadunidenses nem os escandinavos. Pela simples razão de que a resposta deles estaria muito parecida com a do andar de baixo da teoria kelseniana. Vale o que o juiz decide. Nota: convido para minha casa só quem eu quero.
Na sequência, pediram que lhes explicasse as razões pelas quais no Brasil há tanta aversão pela lei escrita e pela CF. Também estranharam tantos princípios. O que seriam os princípios da afetividade, da congeneridade, da desistência da locação, da rotatividade, da conexão, do recolhimento do FGTS e dezenas de outros? Disse-lhes, em brevíssimas palavras, que no Brasil existe um imaginário do “decido conforme a minha consciência” e “a doutrina que se amolde a posteriori”. Estupefatos, começaram a se questionar o porquê de tanto estudos, reflexões, análises, se, ao fim e ao cabo, não há accountability. Se há tanta doutrina, por que o Judiciário decide como no caso do acórdão sob análise?
Choveram mais perguntas nessa linha. Uma me chamou a atenção: “Mas vocês tem parlamento, que aprova as leis?”. Respondi que sim, embora o réu não esteja se ajudando muito nos últimos tempos. Mas os procedimentos de aprovação da legislação têm sido seguidos, concluí. E insistiu outro convidado: “Se está escrito que o prazo de vista é 10 dias, por que o tribunal diz que é 90? E por que onde está escrito ‘o juiz formará seu convencimento’ os juízes e tribunais continuam lendo ‘livre convencimento’? E por que se diz que o CPC não se aplica aos juizados?”.
O que eu poderia dizer para eles? Só no TJ-SP há centenas de decisões desse tipo. E no STJ? Tentei responder, mas o alvoroço foi enorme. É que Dworkin brandia um livro chamado Direito Constitucional Facilitado, que tirara da estante na parte escrita Dangerous e queria explicações. Luhmann, no outro canto, subindo a escada da biblioteca, gritava: “Como é possível que vocês tenham livros mastigados sobre Direito”? Na mão, erguia algo que, de longe, parecia Direito Penal Mastigado. O que mais eu poderia dizer? Mas, piorou: Windscheid foi mexer no aparelho de DVD e ali viu um vídeo de um professor explicando Direito com música funk. Só dizia “Unmäglish”, “Unmäglish” (não é possível). Alguém, que não consegui identificar, queria saber quem tinha escrito que no processo penal vige o princípio da busca da verdade e que esse (princípio) também é conhecido como “princípio da livre investigação da prova no interior do pedido”. Como é possível falar de verdade, se a investigação é livre? Müller pediu para repetir. Quando quem falou iria repetir, Kelsen se atravessou de novo, pedindo mais um chope. Ele estava terrível.
E o convescote epistêmico varou a noite. O próximo tema da pauta seria o HC 126.292, sobre a presunção da inocência e a frase do ministro Barroso, de que o STF, com a decisão permitindo execução provisória, “libertou os advogados de terem que ingressar com recursos procrastinatórios”. Mas a ata dessa parte da reunião ainda não está concluída. É que, como foi escrita à mão, parte do papel molhou e ficou ilegível, face a um copo de cerveja derramado por Kelsen, que pegara da biblioteca um livro em que ele era classificado como um positivista exegeta e que pugnava pela aplicação da letra fria da lei. Foi demais para o velho. Levamos tempo para acalmá-lo.
Eles ficaram hospedados vários dias. Alguns convidados ainda não haviam chegado. Ou por problema de teto nos aeroportos de Morro Reuter e São José do Herval ou por outros compromissos. Gadamer, Heidegger (bem representados por Stein), MacCormick, Castanheira Neves, Canotilho e tantos outros avisaram que chegariam na sequência. Por isso, tenho muita coisa ainda para contar… Claro, e os convidados brasileiros, alguns que já conhecem a Dacha: Rafael Tomaz de Oliveira, Georges Abboud, André Karam, Marcelo Cattoni, Martonio Barreto Lima, Gustavo Santos, Gilberto Bercovici, Jacinto e Aldacy Coutinho, Luiz Alberto David de Araujo, Lucio Delfino, Alexandre Morais da Rosa, que vai ajudar a patrocinar o próximo convescote com o Empório do Direito, o pessoal do Dasein e os que ainda não conhecem, cuja lista é enorme.
Moral do café jusfilosófico: se a comunidade jurídica, como dizia Marx (o Grouxo), não acredita nos seus próprios olhos e no que vê escrito nas leis e na CF — preferindo fazer workshops para fazer enunciados e reproduzir livros estandartizados —, quem sabe consiga refletir a partir das ironias dos titãs? Quem sabe?
[1] “Art. 1.022. Cabem embargos de declaração contra qualquer decisão judicial para: Parágrafo único. Considera-se omissa a decisão que: […] II – incorra em qualquer das condutas descritas no art. 489, §1º.”
[2] Recomendo a leitura da obra de Regina Ogorek (Richterkönig oder Subsuntionsautomat? Zur Justizlehre im 19. Jahrhundert) (aqui) em que a autora demonstra que os positivistas de então já estavam conscientes da impossibilidade de controlar a interpretação desde a generalidade da lei. Tratava-se de uma questão política.
[3] Agradeço a Bruno Torrano, que fez a intermediação para o comparecimento de Raz e Shapiro.
Primeiramente, divertido o texto desta semana, parabéns.
Pois bem, ontem fiz uma audiência em um JEC, juntei procuração específica para o filho da proprietária da empresa representar a pessoa jurídica em audiência, como permite o art. 334, § 10, do CPC/2015.
Todavia, fui surpreendido pela informação do magistrado, de que nos JEC, quando a PJ é parte autora, deve ser representada somente pelo empresário individual ou pelo sócio dirigente, consoante enunciado 141, do FONAJE, aprovado antes do CPC/2015.
Não obstante, ainda argui, mas Excelência, e o CPC/2015, que permite a representação das partes, sem distinção, por qualquer pessoa nomeada com procuração específica.
Foi resoluto. Este enunciando é antigo, Dr., e o CPC/2015 não se aplica aos JEC's, mas se quiser, ligue para a sócia dirigente que aguardamos chegar...
E disse mais, esse CPC/2015 é do advogado, veio para piorar tudo.
Aguardando a chegada da sócia dirigente, ainda cutuquei, mas então Meritíssimo, e quanto aos prazos, o que me diz?
Retrucou: Bom, agora o FONAJE determinou que não se contarão em dias úteis ns JEC'S, portanto, a partir da semana que vem, serei obrigado a seguir o enunciado.
Bom, nem preciso ser um mestre, doutor ou um concursado (no Brasil vale mais que título acadêmico), para saber que este enunciado é uma afronta ao sistema tripartite de poder, inclusive, meu tema da monografia foi, o sistema tripartite de poderes e a judicialização das políticas públicas.
Então modéstia à parte, eu sei que esse enunciado é um acinte à democracia. Isso acaba desprestigiado todo o FONAJE, todo o País.
Será o apocalipse?!
Professor, primeiro vale dizer que seus textos tornaram-se um ritual, não se começa a Quinta-feira sem eles.
E quão complicada tem sido o caminhar desse aluno, que ao chegar ao escritório lê uma sentença dizendo que não precisa enfrentar todos os argumentos, pois o STF disse um dia que não e que a Administração Pública não precisa cumprir a lei, por problemas de Recursos Humanos.
São tempos sombrios para aqueles que o leem, ainda mais para quem está na graduação e pior ainda para quem é estagiário e deve se contentar com o que dizem os tribunais.
Ainda assim, obrigado pelos textos e livros, como dizem as correntes do facebook, mesmo na UTI, enquanto houver esperança eu acredito. Ainda há esperança para o direito.
Texto fantástico! Parabéns!
Usando as palavras de um famoso político: "Quando um golpe acontece, tudo fica à margem da lei."
Ora, qual lei seria esta que mesmo sendo cumprida à risca, não contentaria os seus próprios criadores? Ou ainda, qual o sentido de se discutir, planejar, aprovar e publicar, algo que lá na frente jamais terá eficácia absoluta?
Sinceramente não sei...
Uma das melhores colunas do Professor Lenio, fiquei imaginando todos os juristas reunidos e perplexos com nossa falta de "constrangimento epistemológico"... Como sou sistêmico, penso que o Luhmann podia ter complexificado um pouco mais a discussão, mas foi fantástico.
Parabéns Professor.
Texto memorável, mitológico. A genialidade do articulista ultrapassa a linha geral de notabilidade, alcançando a magnificência jurídica. De maneira anedótica, Lênio critica a tendência ativista-protagonista do Judiciário brasileiro, que deslegitima e subverte diplomas legais, em detrimento da coesão e da unicidade do poder de julgar, em prol do emersão de aspectos subjetivos que aguçam o ego e alimentador do sistema decisionista.
Mais um excelente artigo do professor Lênio!
É preciso que a doutrina, com autoridade acadêmica e profissional, possa relembrar ao Poder Judiciário tanto a existência de "limites semânticos" quanto o respeito aos ditames legais, sob pena de ser instalado um verdadeiro cenário de caos hermenêutico (se é que já não estamos nesta situação).
Eu que comecei um mestrado em Direitos Humanos e tive de ler todos esses autores neste semestre, notei que resumiu bem o pensamento de cada um deles. Agora, podia ter chamado ao contubérnio, algum nome do direito alternativo, para termos uma ideia. Pois se é pra julgar contra lei, nada melhor do que direito alternativo.
Eu que comecei um mestrado em Direitos Humanos e tive de ler todos esses autores neste semestre, notei que resumiu bem o pensamento de cada um deles. Agora, podia ter chamado ao contubérnio, algum nome do direito alternativo, para termos uma ideia. Pois se é pra julgar contra lei, nada melhor do que direito alternativo.
(continuação)... E a razão disso é simples: há uma tendência natural em todos a justificar seus próprios erros para persuadir de que são acertos. Com os juízes não é diferente. Neles, contudo, a propensão em não reconhecer os próprios erros assume proporções ainda mais graves e perigosas à medida que em razão do poder em que estão investidos, podem impor arbitrariamente seus próprios erros sem qualquer pudor ou compromisso com a decência e a honestidade intelectual, apenas usando a autoridade de mando e decisão para afirmar cinicamente que não cometeram qualquer erro, bastando para isso não apresentar as razões por que consideram não haver erro e por que consideram haver acerto, sem qualquer escrutínio sobre os argumentos em contrário para demonstrar a insubsistência destes e prevalência daqueles.
Depois ficam com raiva e me retaliam quando digo que é tudo Mandrake, abracadabra, tudo truque que transforma erro em acerto tal como o prestidigitador ilusionista tira coelho da cartola, transforma lenço em periquito, etc.
Em síntese, ou não aprenderam nada com a História, ou esqueceram-na (propositadamente, quem sabe?), ou perderam a consciência histórica das conquistas que resultaram nos conceitos de democracia e liberdade. Talvez nós também devamos passar por um período até certo ponto longo (uns cem anos) em que o juiz seja apenas a boca da lei, antes de admitir possam lançar mão da interpretação como instrumento de decisão, porque isso só pode ser feito excepcionalmente e com muito pudor e escrúpulo.
(a) Sérgio Niemeyer
Advogado – Mestre em Direito pela USP – sergioniemeyer@adv.oabsp.org.br
(continuação)... Prova viva dessa resistência verifica-se no encastelamento dos juízes sob a cínica fórmula criada pelos próprios juízes (leia-se STJ) antes mesmo do CPC/2015, segundo a qual “O julgador não está obrigado a responder a todas as questões suscitadas pelas partes, quando já tenha encontrado motivo suficiente para proferir a decisão”, e que passou a ser prodigalizada por todos os juízes (juiz adora um argumento de autoridade) e agora por eles, mais uma vez em causa própria, ratificada com um cinismo inefável ao dizer que “A prescrição trazida pelo art. 489 do CPC/2015 veio confirmar a jurisprudência já sedimentada pelo Colendo Superior Tribunal de Justiça, sendo dever do julgador apenas enfrentar as questões capazes de infirmar a conclusão adotada na decisão recorrida”, um aluno sintetizou muito bem, com o jargão próprio dos “adultescentes” (= jovens adultos recém saídos da adolecência): “Profe, pra que gastar dinheiro pra manter um Congresso cheio de bandido se as leis que fazem não são respeitadas nem mesmo por quem tem o dever (note, Profe, não é obrigação, é dever, são conceitos jurídicos diferentes, como nos ensinam aqui da facu)? Os juízes estão cagando e andando para o que diz a lei. Só lhes interessa o que eles dizem e se acham no direito de dizer como devem eles mesmos exercer suas funções.”
Pois é, os juízes mandaram as leis às favas.
Ainda outro dia, nos idos do século XVII, Thomas Hobbes dizia que “for no court can be esteemed, in law or reason, a competent judge of its own errors” (tradução livre: pois nenhum tribunal pode ser considerado, por lei ou pela razão, juiz competente de seus próprios erros”). (continua)...
O império da lei feneceu. Agora vige a imoral e antiética ditadura da toga sem nenhum pudor. O aforismo “legem habemus” já não tem nenhuma importância. Vale apenas “quod judex dixit”.
O articulista nos brinda com um artigo sublime, que faz grudar os olhos no texto do início ao fim, esquecer o telefone celular, o interfone, a secretaria... e quase esquecer dos prazos. Ah, os prazos! Valem só para as partes e para nós, advogados, que as representamos processualmente. Nunca para os juízes e serventuários. Nunca.
A tal da “accountability” mencionada no artigo não existe por aqui em pindorama (= terrae brasilis, que perdeu o direito de ser referida em letras capitais, tanta vergonha nos tem feito passar), simplesmente não existe para os juízes. Como tenho defendido há décadas, os juízes são os únicos profissionais que não respondem pelos erros que cometem no exercício de sua função. Todos os outros podem ser responsabilizados e sofrer as consequências (penas e sanções) legais.
A resistência dos juízes em dar uma resposta completa e comprometida com decência ao jurisdicionado (e, portanto, à sociedade) demonstra em cores vibrantes a impudência com que a atividade jurisdicional é praticada nos dias atuais. (continua)...
Respeitável Prof. Dr. Lênio
Sendo o sr. vitalício e inamovível proprietário da sua dacha, assiste-lhe discricionariedade para decidir sobre os convidados. Mas me parece (sem solipsismo, espero) que talvez fosse o caso de convidar para o próximo convescote o Prof. estadunidense Francis J. Mootz III, autor de "Law, Hermeneutics and Rhetoric" (Routledge Publishing) e do capítulo "Hermeneutics and Law" da alentada coleção de ensaios "The Blackwell Companion to Hermeneutics" (Wiley-Blackwell), lançada agora em 2016. Evidentemente, é mera sugestão, já que um coroinha não ensinará o Papa a rezar missa. Cordiais saudações.
Pelo visto, não apenas mulheres são vitimas desse crime abominável, mas as leis também! E por aquelas cuja razão de existir é preservar a sua vigência! Enfim, desde que se preste a, subjetivamente, "inspirar" o convencimento dos ILUMINADOS, vale "fundamentar" as sentenças ate com RECEITA DE BOLO!
Ouvindo o barulho da discussão e escondido por detrás de um dos esteios da sede da Dacha, lá estava o Chapolin Colorado. Percebendo a tumultuada discussão, aproximou-se de forma sorrateira e fez uma pergunta que até hoje, ele, o Chapolin (um néscio), não obteve resposta, e então gritou: um cidadão, quando descumpre a lei, pode responder criminalmente, civil e administrativamente, mas o fato de ser juiz liberada o cidadão para manipular a letra da lei? Chapolin Colorado percebeu que houve um silêncio gritante e disse mais: O CPC começou a vigorar ainda este ano e já está inteiramente violado. E disse outra vez: podem os juízes, em uma democracia, brincar com as leis? Sãos os juízes os profetas da lei? O que um juiz brasileiro faria ao aplicar as leis de Newton? Kelsen ficou amarelo. Ninguém achou graça no que disse o Chapolin, que saiu de cabeça baixa pensando, “se um juiz pode dizer que X é Y, porque eu também não poderia deixar de recolher tributos, descumprindo igualmente a lei?”. E ainda: “Os juízes não prestam compromisso de cumprir fielmente as leis e as Constituições?” Chapolin não aceitou nenhum tipo de bebida, saiu de lá chateado por saber que um homem-juiz pode causar o prejuízo que quiser à sociedade, sem que nada lhe seja feito. Afinal, não estava apenas dando uma interpretadazinha? Descobriu o tal Chatopolim que era submisso ao juiz e não às leis e que estas já não representavam mais nada. Todas as teorias do direito, não valem nada sem um material humano de qualidade. Já de longe o Chapolin descorado de raiva berrou: esse tal FONAJE é um lixo! Lixo! Sempre tem algum penetra para incomodar numa festa tão requintada, com bebidas tão caras e com convidados tão ilustres.
Alguns acharam bobagem, outros não!!!
Até quando? Até quando viveremos essa tirania do "meu entendimento"? Esse desprezo cínico e tirânico pela lei, pela moral, pela constituição? Até quando vai essa surdez arrogante para as lições da doutrina? Até quando?
Texto genial! De uma inteligência aguda espantosa! Claro, conciso, completo. Inclusão obrigatória nas razões recursais contra a tirania do "meu entendimento"!
Ansioso para o tema em que os gigantes do Direito discutirão a decisão do STF no HC 126.292 que flexibilizou a garantia da presunção de inocência! E Kelsen certamente deve ter se engasgado como nunca quando leu que sua obra era lida no Brasil como se ele fosse um positivista exegético...
Elucidativo a exposição de hoje. Sintetiza o pensamento de Lenio sobre a teoria hermenêutica. Em suma, o modelo brasileiro é uma Babel e os encarregados de construir nosso sistema jurídico não sabem onde pisam. São cegos guiando cegos.
Aqui, Lênio é genial!
O problema é que não há previsão de recurso contra estupidez! Isso tudo, esse caríssimo 'sistema' tornou-se estúpido. Repetimos daqui, e eles repetem de lá, numa espiral sem fim.
Como de praxe, o prof. Lenio nos presenteia com um texto de elevada erudição, que com leveza, desenvoltura e delicadeza para mostrar algo que poderia de forma mais grosseira ser resumida em uma única frase: os juízes brasileiros, inclusive em Tribunal Superior, não querem cumprir a lei. A questão é das mais preocupantes. Pessoas comuns descumprem a lei. Mesmo no Japão, na qual culturalmente é mais disciplinado, fala-se em 3 milhões de pequenas infrações penais por ano. Quando as pessoas comuns não cumprem a lei o que resta aos prejudicados é buscar socorro junto ao Judiciário. Mas, e quando o Poder Judiciário também não cumpre a lei? Essa a questão que se coloca.
Somente nesta semana já contabilizei cerca de 15 decisões nos processo que atuo que simplesmente ignoraram o dever de fundamentação previsto no art. 489, § 1.º, do CPC 2015. O que faremos? Para onde vamos? Qual a solução?
Faltou no texto o teutônico Carl Schmitt, o mais percuciente jurista de todos os tempos...
O stj acertou! O tiro normativo dado pelos "pais" do ncpc saiu pela culatra!
Excelente
Pra que advogado? Do jeito que as coisas andam vão revogar a CF. Fundamentar pra que? Analisar teses importantes? Pra que, se já tenho convicção formada, já que sou Juiz. Absurdo!
Parabéns pelo artigo Professor Lenio.
Da próxima convide Carl Schmitt. Só ele conhece bem o paradigma que vige por aqui.
A crítica desvelada aliada a uma narrativa perspicaz com contornos da mais fina ironia transmite ao leitor uma síntese do corpo teórico ao qual o texto remansosamente alude, fustigando, espero e inclusive, a uma perquirição a respeito.
É lamentável o teor da decisão usada como peanha da narrativa, e causa sobressalto aos que permanecem em constante vigília seja na prática ou na ciência jurídica.
Alvíssaras ao Dr.Lênio, que nos brinda com um texto crítico -analítico e com um senso de humor cerebrino.
P.S.: Gostaria de algum dia ter a oportunidade de conhecer a tal Dacha, que, ao que tudo indica, é de evidente nomeada. (rs).
Faltou menção no artigo do pensamento dos juristas Pontes de Miranda, Ruy Barbosa, Cândido Rangel Dinamarco, Orlando Gomes, Miguel Reale, Seabra Fagundes, Maria Helena Diniz, Flávia Piovesan, W. B. Monteiro, Sílvio Rodrigues, Cláudia Lima Marques, Gilmar Mendes, Rosa Weber, Sálvio de Figueiredo Teixeira, José Augusto Delgado, Nélson Hungria, Modesto Carvalhosa, Jorge Luiz Souto Maior, Farias Brito, José Reinaldo de Lima Lopes, José Eduardo Campos de Oliveira Faria, Celso Fernandes Campilongo, Ronaldo Porto Macedo Júnior, Ari Marcelo Solon, Eduardo Carlos Bianca Bittar, Alysson Leandro Barbate Mascaro Elza Antônia Pereira Cunha Boiteux, Juliano Souza de Albuquerque Maranhão
Doutora Mara Regina de Oliveira, Doutor Samuel Rodrigues Barbosa, Jean-Paul Rocha, Guilherme Assis de Almeida, Orlando Villas Bôas Filho, Doutor Rafael Mafei Rabelo Queiroz, Camila Villard Duran, Rafael Diniz Pucci, Mauro Fonseca Andrade, Juarez Freitas, Eunice Ferreira Nequete, Luís Afonso Heck, Ada Pellegrini Grinover...enfim, não podemos buscar soluções adequadas aos nossos problemas, com a adoção absoluta de pensamentos prevalecentes em outras sociedades...
Existe o dever de citar esse ou aquele pensador num artigo? É claro que não. Então, nesse ponto, não faltou citar ninguém.
Por outro lado, a possibilidade de ampliação (aprofundamento, diálogos, etc.) sempre existirá, e, nesse ponto, a falta é constitutiva (sempre estará presente), pois as possibilidades epistemológicas são inesgotáveis. Um grande pensador pode estudar a vida inteira, e, ao final da vida, ainda não terá esgotado as possibilidades, os diálogos, as possíveis fusões de horizontes, as releituras, etc., e seu texto, caso queira publicá-lo, inevitavelmente conterá lacunas, sob pena de nunca publicar/escrever nada.
Quem tem a pretensão de esgotar um tema, das duas uma: ou morreu e nunca publicou nada, ou publicou um texto com muitas lacunas, talvez acreditando na fantasia da exaustão.
“A complexidade inesgotável é constitutiva dos objetos históricos. ‘Até mesmo, a descrição do mais insignificante fragmento da realidade – afirmava M. Weber – nunca pode ser pensada de maneira exaustiva” (Antoine Prost).
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