![Caricatura Lenio Luiz Streck (nova) [Spacca]](https://cdn-conjur.s3.amazonaws.com/uploads/2019/08/caricatura-lenio-luiz-streck.png)
Esta coluna pode ser lida ao som de The Sound of Silence ("Hello, darkness, my old friend…"). Sim, desde Simon & Garfunkel o som do silêncio não era capaz de dizer tanta coisa.
[Para ajudar na trilha sonora, coloquei, no fim do texto, duas versões da música — a original e uma moderninha. Pode deixar tocando enquanto lê.]
1 – O direito ao silêncio e a presunção da inocência
Lembro de manuais ou compêndios de dogmática penal que traziam – não se ainda o fazem – pequenos verbetes prêt-à-porters dizendo coisas como “álibi não provado, réu culpado” (veja-se a denúncia de Aury Lopes Jr e Alexandre Morais da Rosa aqui). No júri isso era (ou é ainda) utilizado com frequência (nos tribunais ainda hoje: veja-se aqui). Na verdade, essa é a versão 2.0 da inversão do ônus da prova, ainda praticada nos tribunais da República, conforme já denunciei várias vezes. Leiam, sobre isso, minha coluna “Na ânsia de condenar, MPF usa inversão do ônus da prova” (aqui). Recomendo também este texto que escrevi faz algum tempo: “A presunção da inocência e a impossibilidade de inversão do ônus da prova em matéria criminal: os Tribunais Estaduais contra o STF” (aqui). Também ver meu texto sobre o caso dos devoradores de ovelhas (aqui).
Por que estou falando disso? Porque esse fantasma ronda a dogmática penal ainda nestes dias, mormente em tempos de manifestos contra a bandidolatria (aqui minha contundente crítica). Com efeito, recentemente uma juíza de São Paulo sentenciou (nos dois sentidos da palavra) que o silêncio perante a autoridade policial é uma “conduta incompatível com aquele que brada por sua inocência” – afinal, a "reação normal” que se espera de alguém que nada fez é declarar-se inocente (veja decisão). Disso se segue que o acusado que permanecer em silêncio em uma abordagem está, automaticamente, assumindo sua culpa. Engana-se, pois, quem pensou que essa é a sinopse de uma obra de Franz Kafka ou de George Orwell…
Pior: Na tentativa de fundamentar seu raciocínio, a juíza recorre ao extinto Tribunal de Alçada Criminal de São Paulo, segundo o qual “embora a opção pelo silêncio derive de previsão constitucional, ela não inviabiliza convencimento judicial no sentido desfavorável aos réus”. Repitam comigo: Embora derive da Constituição… Embora…!
Vejam, pois, a negação fetichista na tese do Tribunal: em outras palavras, o que foi dito é algo mais ou menos como “bem, nós sabemos que a Constituição garante o direito ao silêncio, mas…”. Je sais bien, mais quand même — eu sei bem, mas mesmo assim… E tudo que vem antes do mas – como diz o grande “filósofo contemporâneo” Ben Stark, de Game of Thrones – bem… tudo que vem antes do mas não importa. Basta fazer o teste para verificar. Algo como “fulano é um bom cara, mas é burro”. Tire o que vem antes do “mas” e veja o que resta… Faça este teste nas vezes em que o relator no tribunal diz, durante minutos, que a doutrina x e o artigo número tal do CPC dizem tal coisa, “mas neste caso não aplicarei nada disto”. Bingo.
A juíza segue dizendo: “Quem cala não confessa, mas também não nega”. A frase é atribuída a Paulo, jurisconsulto do Império Romano. A referência é, devo dizer, muito apropriada. Ao que parece, voltamos à Antiguidade.
Vejam: é duro ter de repetir algo tão óbvio, tão claro, mas o fato é que entre as garantias previstas pelo inciso LXIII do art. 5º da Constituição Federal está o de “permanecer calado”. É muito simples. Tanto que é com pesar que escrevo essa coluna, uma vez que decisões assim, tão flagrantemente inconstitucionais, parecem muito mais o pano de fundo de uma ficção distópica que o cenário de nossa prática jurídica.
Eu não peço que a juíza goste de quem fica em silêncio. O ponto é que isso simplesmente não importa. Se um juiz acha (ou deixa de achar) que a “reação normal” de um inocente seja assim declarar-se, e mais, se pensa que isso tem lugar no julgamento de qualquer que seja a questão, esse juiz estará escolhendo, e não decidindo. E isso importa, muito, na medida em que, se aceitamos que o juiz simplesmente escolha, não servimos para nada. A Constituição não tem qualquer valor, estamos todos à mercê do que o julgador acha… Triste isso.
Não é de agora (ver aqui) que venho dizendo que escolher o Direito é, ao mesmo tempo, escolher abrir mão de portar-se como torcedor. É óbvio que juiz tem opinião, subjetividade. Nunca neguei isso (muito pelo contrário, inclusive). O ponto é que é justamente por isso que é o Direito que nos salva de nós mesmos.
2 – O direito ao silêncio, o baseball, as empirias (ou behaviorismos) e quejandos
Na linha do que escrevi na semana passada, faço duas perguntas àqueles que não resistem ao fascínio pela empiria (está na moda, agora, fazer empiria[1] no Direito – como diz a professora norte-americana, melhor do que estudar leis e doutrina é compreender o comportamento real [sic] dos juízes): como vamos prever decisões desse tipo? E ainda que sejamos capazes disso, de que adianta esse tipo de previsão? Alguns dirão que, “veja, é útil, porque agora o acusado sabe que não pode mais ficar quieto”. Bingo. Esse é o tipo de absurdo ao qual chegamos. O causídico tem de ficar esperto. Portanto, prepare-se para o pior. Por exemplo, se uma pesquisa empírica mostrasse que determinado juiz(a) inverte o ônus da prova ou ignora o direito ao silêncio, provavelmente a solução “empirista” apontaria/á para a seguinte solução (ou algo do gênero): em vez de brandir a Constituição, o causídico deve se adaptar e mandar o seu cliente (réu) gritar que é inocente… Mais ou menos como aquela pesquisa dos juízes de Israel, que já comentei… (vejam a coluna). Se os juízes são mais duros com os acusados quando estão com fome (perto do meio dia), algum empirista provavelmente dirá que “a-saída-é-tentar-colocar-seus-processos-para-serem-julgados-logo-depois-do-café-da-manhã…”. Já de minha parte, afirmo que esse tipo de pesquisa apenas mostra o fracasso do Direito. E que, em sendo verdade, deve ser dado um lanche ao juiz no meio da manhã (estou sendo irônico). Como sou um jurássico, prefiro o caminho do Direito, usando a doutrina e a Constituição. Bom, alguém dirá que “cada louco com sua mania”. Peço desculpas, inclusive, por falar nessa coisa serôdia que é…o Direito. O que é isto – o Direito?
Post scriptum 1.O crime de porte ilegal da fala
Peço desculpas por insistir na defesa da Constituição e do papel da doutrina. É que, sem trocadilho, não tenho o direito de ficar em silêncio diante dessas coisas. Primeiro porque, como jurista, tenho a responsabilidade de cumprir o papel que minha escolha pelo Direito exige que eu exerça. Mas ao que parece, para além disso, vivemos em tempos em que o silêncio sequer é permitido.Tempos duros. Do jeito em que vamos, em breve quem manejar doutrina e procurar levar o Direito a sério correrá o risco de ser processado por “obstrução da Justiça”. Ou pelo crime de porte ilegal da fala.De minha parte, só falo na presença de meu advogado. E quero direito ao meu silêncio.
Post scriptum 2: O que estão fazendo com o Direito? O realismo retrô triunfou
Registro meu apoio ao artigo que Dierle Nunes e Marina Carvalho publicaram na ConJur dia 22 de novembro 2017 (aqui). Direito é o que o Judiciário diz que é? Para quem gosta das teses realistas (e o Brasil está repleto de realistas retrô – vejam aqui artigo meu e de Flávio Quinaud), a decisão criticada por Dierle é um prato cheio. Corremos o risco de o STJ criar um sistema fechado, tipo “não serão passíveis de revisão os ‘precedentes´ do próprio STJ, logo, também as decisões serão imutáveis”. Às favas o artigo 927, do CPC. E também o 926. Ou seja, a decisão no AREsp 1.170.332/SPdecretou a impossibilidade de se manejar qualquer forma de superação de “precedentes” e acesso aos tribunais superiores. Algo como constava no artigo 11 do AI 5: são insuscetíveis de apreciação pelos Judiciário os atos decorrentes deste ato. Bingo. É nisso que deu a paixão pela importação de coisas do common law, mas-que-lá-nem-são-assim. Parafraseando o preclaro Conselheiro Acácio, eu avisei que as consequências viriam depois.
[1] Pesquisas sempre são necessárias. Entretanto, há que se tomar cuidado, para não “jogar” com estatísticas ou tirar conclusões como a pesquisa dos juízes de Israel ou das filhas dos juízes norte-americanos. E também não se deve achar que direito é como baseball e que basta entender o “comportamento” dos jogadores…!
o que é? ler o texto, concordar com o que o autor diz, mas, discordar COMPLETAMENTE da forma como é dito.
Evolução do direito. O direito não é estanque, pois, é uma Ciência Social.
Já houve tempo onde adultério era crime. Imagino o autor defendendo a criminalização do adultério, pois, este é direito, está escrito, carimbado, avalizado, burocratizado.
Ilustres,
Não é o som do silêncio propriamente dito, claro, a dizer algo.
Miseravelmente, no nosso mundo processual, são quatro palavras da primeira estrofe musical que dizem muito!
DARKNESS, MY OLD FRIEND.
Fiquemos no mundo musical, hoje - e, assim, transcrevo parte de One (Metallica); que bem espelha o due process of law in HELL patropi:
...
Darkness
Impris
All that I see
Absolute horror
...
Has taken my sight
Taken my speech
Taken my hearing
Taken my arms
Taken my legs
Taken my soul
Left me with life in hell.
Carlos Alexandre de Souza Portugal
o que é? ler o texto, concordar com o que o autor diz, mas, discordar COMPLETAMENTE da forma como é dito.
Evolução do direito. O direito não é estanque, pois, é uma Ciência Social.
Já houve tempo onde adultério era crime. Imagino o autor defendendo a criminalização do adultério, pois, este é o direito, está escrito, carimbado, avalizado, burocratizado.
Existem muitas interpretações sobre o silêncio e a manifestação verbal. Uma delas, é a do título. Outra, muito em voga em décadas passadas, era "quem cala, consente". Lembro-me de uma aula na faculdade de Direito, em que um colega disse isso e o professor rebateu "quem cala não diz absolutamente nada". Seja como for, a meu ver, a questão diz respeito à responsabilidade do juiz. Na ânsia de não querer "bancar o trouxa" (sem falar nos casos de maldade para condenar mesmo), os juízes (ressalvadas as honrosas exceções), ao perceber a insuficiência das provas apresentadas para condenar ou absolver, lançam mão de verdadeiras "ordálias" do terceiro milênio. Deveriam ter a mesma preocupação de "não bancar o trouxa" em relação à aplicação da Lei, ao compromisso com o Direito. Sempre que um culpado não é condenado, é só uma questão de tempo que para que surjam mais provas ou que ele cometa outro crime e venha a ser punido. A prisão de um inocente é a destruição do Direito. E existem vários motivos para uma pessoa ficar calada numa abordagem policial. Pode temer ser presa por "desacato e resistência", pode estar apavorada, pode ser tímida, pode ser muda, pode temer que tudo o que disser venha a ser usado contra ela, conforme vê nos filmes diariamente na televisão. É sempre bom lembrar que, pelo nosso ordenamento jurídico, é legalmente permitido pensar em cometer um crime, por mais violento que seja com requintes de crueldade. Sim, a lei permite que evoquemos e elaboremos esses pensamentos. Só seremos punidos se colocarmos esse pensamentos em prática. Por que estou dizendo isso ? Não vai demorar para que algum juiz venha a condenar alguém por alguma tentativa, inferindo por suas impressões subjetivas que o "réu" pensou em cometer o delito.
Os Direitos e Deveres Individuais e Coletivos dos outros são sempre ruins. Mas os meus, não...
o que é? ler o texto, concordar com o que o autor diz, mas, discordar COMPLETAMENTE da forma como é dito.
Evolução do direito. O direito não é estanque, pois, é uma Ciência Social.
Já houve tempo onde adultério era crime. Imagino o autor defendendo a criminalização do adultério, pois, este é o direito, está escrito, carimbado, avalizado, burocratizado.
Dou parabéns ao articulista pelo belo texto. Lembro-me de outros escritos em que o Sr. menciona o duplo corpo do rei e a lei como interdição.
Parece-me que se refutam os constrangimentos da linguagem nos tribunais brasileiros. Muitas decisões, como a tratada no texto, baseiam-se em juízos morais que, se não contidos, acabam por afetar o grau de autonomia do Direito. É necessário suspender os pré-juízos, a fim de que não se instaure – ou se consolide – um modelo antidemocrático.
Por isso, a aposta na análise do comportamento dos magistrados não pode ser acolhida para justificar os provimentos judiciais.
Importa, sim, que o exercício do poder estatal sofra constrangimentos constitucionais e legais.
O Direito fracassou como instrumento de controle social, pois não há força externa que consiga segurar milhares de pessoas com intenção criminosa, que não se preocupam com a obediência à Lei.
Portanto, ainda que eu concorde, e concordo, com a crítica ao desrespeito ao direito ao silêncio e à presunção de inocência, a constatação de tal fato é apenas um sintoma da situação de crise pela qual passa a civilização, que sofreu uma macroinvolução nos últimos séculos, principalmente nos últimos cinquenta anos, depois que a moral Cristã deixou de ser o modo natural de controle social.
A solução não é a empiria, mas assunção da moralidade racional, do Logos, como fundamento do Direito, o que já vem ocorrendo, pois o que se deve apurar nos julgamentos, no final das contas, é a boa-fé ou má-fé das partes, da honestidade com a Verdade ou a intenção de violar as normas. O Direito é consequência. No fim das contas é isso que decide o que é Direito, que é Bom senso, a boa interpretação da moral posta na Lei, observado o Espírito da Constituição, o Espírito que levou à sua proclamação, e negando os demônios que insistem em deturpá-la, transformando-a em instrumento de defesas de egoísmos vários.
Nesses termos, endosso a posição do Dr. Lenio, para que seja adotado o caminho do Direito, usando a doutrina coerente e segundo a racionalidade da Constituição, em seu Espírito Cristão, como Logos, a Razão da Humanidade.
www.holonomia.com
Citação: “o réu permaneceu calado perante a autoridade policial, conduta incompatível com aquele que brada por sua inocência”.
Isso não é análise fática. Daqui a três anos, para um fato que ainda não existe (portanto, não é fato), posso, hoje, no passado, dizer: se daqui a três anos, o futuro réu, que permanecer calado perante a autoridade policial, terá uma conduta incompatível com aquele que brada por sua inocência.
Enfim, é frase que poderia ser usado em todos os casos em que houve silêncio (tese repetitiva, não de direito, mas de um fato sem análise fática concreto), até para os casos que ainda não existem. Uma "igualdade" padronizada, que oculta o próprio caso, não permitindo se mostre em si mesmo. É uma antecipação de sentido não confirmada no fato em si. A antecipação já satisfaz.
Não é análise fática, portanto, é enunciado performativo. É senso comum. É satisfazer-se com uma suposta universalidade (embora não seja) sem a devida individualização. Uma tese pronta, que supostamente seria uma análise fática, mas sem movimento da universalidade para a singularidade.
É um determinismo sobre condutas humanas, sem conexão concreta com o mundo da vida, pois o mundo da vida, a realidade fática, a análise do fato em si mesmo, não importa. O que importa é a tese.
É uma antítese da fenomenologia, pois não deixa o fato se mostrar em si mesmo. Não há confirmação no fato em si mesmo.
Em suma: é um fracasso na compreensão do que podemos chamar de realidade (o mundo das significações, lebenswelt).
A juíza perdeu uma excelente oportunidade de ficar em silêncio. Daí, para quê "processo"?
Macroinvoluçao da parte da juristocracia colonial que justifica seus 30 mil reais e mais 5 mi em auxílio-moradia para comprar seus ternos e tailleurs em Miami.
Parabens, professor, por retomar um importante tema.
A juíza perdeu uma excelente oportunidade de ficar em silêncio. Daí, para quê "processo"?
Macroinvoluçao da parte da juristocracia colonial que justifica seus 30 mil reais e mais 5 mi em auxílio-moradia para comprar seus ternos e tailleurs em Miami.
Parabens, professor, por retomar um importante tema.
Para expressar o fracasso ou a impotência do dever-ser, melhor seria um tango de Gardel, pois, o direito fracassa porque ainda não se tem nessas plagas um teoria capaz de estabelecer critérios de correção. O fracasso de tais teorias se manifesta mais ainda diante da investida infrutífera do bandeira bonachão, versado em prospecção do ideário alheio para vestir-se com plumagem alheia. O Hermégenes queda desolado.
No fundo da sala, ressoa o tango de Gardel na versão bela de Caetano Veloso.
Mais uma contribuição estratosférica do camarada Lênio Streck para o pensamento do Direito. Só não entendo o que Atenienses azuis, amarelos ou negros têm a objetar. Esse jeitinho vigarista de contornar a discordância ou adular a concordância é uma forma torpe de pegar carona no brilhantismo alheio. Típico de quem não tem conteúdo e se aproveita do pensador para buscar um espaço na ribalta. Melhor não seria buscar assumir a insignificância e recolher-se ao seu devido espaço?
Neste momento da história, em vez de cidadãos, regressamos para ser súditos (escravos).
Infelizmente, até alguns súditos aplaudem a escravidão. Foram colonizados!
Mais das vezes sou contra boa parte de suas posições, de toda forma respeito muito sua coerência na análise prudente dos fatos.
Após 15 meses... eu e demais colegas iremos realizar a tão sonhada/atrasada prova dissertativa do seu MPRS. Favor dar um pouco de sua luz para que se evitem barbaridades como ocorreram nas provas do MPMG (1ª e 2ª fases).
Basta uma lida rápida nos espelhos das provas de dois dos grupos de disciplinas para constatar o "jogo de azar" que virou a coisa.
Lá no MPMG, basta uma omissão para se provar o dolo em ações de improbidade, botando todo o aparato judicial em movimento para demandas temerárias.
Lá, não importa o contexto, sempre alguém com menos de 14 anos é um ser sem qualquer autodeterminação/entendimento.
Mais das vezes sou contra boa parte de suas posições, de toda forma respeito muito sua coerência na análise prudente dos fatos.
Após 15 meses... eu e demais colegas iremos realizar a tão sonhada/atrasada prova dissertativa do seu MPRS. Favor dar um pouco de sua luz para que se evitem barbaridades como ocorreram nas provas do MPMG (1ª e 2ª fases).
Basta uma lida rápida nos espelhos das provas de dois dos grupos de disciplinas para constatar o "jogo de azar" que virou a coisa.
Lá no MPMG, basta uma omissão para se provar o dolo em ações de improbidade, botando todo o aparato judicial em movimento para demandas temerárias.
Lá, não importa o contexto, sempre alguém com menos de 14 anos é um ser sem qualquer autodeterminação/entendimento.
A contabilista parece ter o ouvido o tango. Bom sinal. Por isso, soltou palavras cheia de acrimonia. Ver-se-ia o ranger de dentes ao ler o pequeno comentário irônico, cujo objetivo era mostra ao 'bandeira' que o erro do esperto é acha que todos são otários. Mas deixa o 'bandeira' curtir a andropausa, a impotência que lhe persegue.
Conselho a contabilista: cuidado com a bílis, a vida é curta.
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